04/02/2011 - Poder Judiciário

1ª VARA FEDERAL
Nro. Boletim 2011.000007
ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA
Juiz Federal

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL

ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA
Expediente do dia 01/02/2011 11:50

29 - AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) 4 - 0008028-58.2010.4.05.8300 MUNICIPIO DE TABIRA (PE) (Adv. PAULO GABRIEL DOMINGUES DE REZENDE) x UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

CLASSE: AÇÃO ORDINÁRIA (29)
PROCESSO: 0008028-58.2010.4.05.8300
AUTOR(A): MUNICÍPIO DE TABIRA/PE
RÉ(U): UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
Registro eletrônico

DECISÃO

MUNICÍPIO DE TABIRA/PE ingressa com a presente ação ordinária objetivando, já em sede de antecipação de tutela, seja afastada a aplicação do art. 4.º, inc. III da Portaria 133 do MPS, normativo este que autorizou a devolução das contribuições previdenciárias incidentes sobre o subsídio dos agentes políticos, pagas na forma da alínea h, inciso I, art. 12, da Lei 8.212/91, declarada inconstitucional pelo controle incidental do STF e com sua execução suspensa pela Resolução 26 do Senado Federal. Pede, ainda, sejam suspensas todas as restrições fiscais decorrentes da utilização integral dos créditos relativos à contribuição dos agentes políticos, na forma autorizada pela Portaria 133 do MPS.

Sustenta, em síntese, que, com a edição da Portaria MPS 133, de 2/5/2006, foi permitido aos entes municipais reaver os valores pagos a título de contribuição previdenciária sobre os subsídios dos agentes políticos, independentemente de ação judicial de repetição de indébito. Insurge-se, porém, contra o estabelecimento, na mencionada portaria, do prazo prescricional de cinco anos, o qual, segundo o demandante, estaria a afrontar o entendimento do STJ pelo prazo dez anos em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Juntou documentos (fls. 24/70)

Vêm os autos conclusos. Decido.

O rogo de urgência, conquanto rotulado de antecipatório de tutela, demonstra pedidos que ostentam natureza diversa. Com exceção do pleito para suspensão das restrições fiscais em função da utilização integral do indébito autorizado pela Portaria 133 do MPS, o outro pedido representa típico cumprimento de obrigação de não fazer (art.461, § 3.º, do CPC), consistente em deixar de aplicar as restrições previstas naquele ato normativo. Seja como for, certo é que todos deverão satisfazer, em princípio, os requisitos do fumus boni juris e do perigo de dano Na presente demanda, não se discute o direito à repetição do indébito decorrente do recolhimento de contribuição previdenciária exigida dos agentes políticos nos termos da alínea h, inciso I, art. 12, da Lei 8.212/91, declarada inconstitucional pelo STF e com eficácia suspensa pela Resolução 26 do Senado Federal. O direito à devolução do quantum indevidamente pago já foi reconhecido administrativamente, através da Portaria 133 do MPS. O objeto da insurgência autoral reside em dois dos requisitos dispostos na portaria para processamento da restituição, quais sejam, a necessidade de retificação das GFIP’s (Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social) e a limitação do prazo prescricional a cinco anos.

A propósito, confira-se o teor da Portaria 133 do MPS, especialmente o seu art. 4.º, que estatui as exigências aqui impugnadas:

Art. 1º A Secretaria da Receita Previdenciária não promoverá a constituição de créditos com fundamento na alínea “h” do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991, acrescentada pelo § 1º do art. 13 da Lei nº 9.506, de 1997.

Art. 2º Deverão ser cancelados ou retificados, conforme o caso, todos os débitos oriundos das contribuições referidas nesta Portaria, independente da fase em que se encontram, observadas as
disposições referentes às contribuições descontadas.

Art. 3º São devidas as contribuições decorrentes de valores pagos, devidos ou creditados ao exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a Regime Próprio de
Previdência Social, de acordo com a alínea “j” do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991, acrescentada pela Lei nº 10.887, de 18 dejunho de 2004, publicada em 21 de junho de 2004, com eficácia a partir de 19 de setembro de 2004.

Art. 4º Eventual compensação ou pedido de restituição por parte do ente federativo observará as seguintes condições:
I - será precedido de retificação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e de Informações à Previdência Social - GFIP;
II - quando envolver valores descontados, será necessariamente precedido de declaração do exercente de mandato eletivo de que está ciente que esse período não será computado no seu tempo de contribuição para efeito de benefícios de Regime Geral de Previdência Social, bem como da comprovação de devolução dos recursos ao segurado ou de autorização deste; e
III - obedecerá ao prazo prescricional previsto em lei. - destaques acrescidos.

A fim de disciplinar os ditames da referida portaria, foi editada a Instrução Normativa MPS/SRP 15, de 12/9/20061, a qual, especificamente quanto às exigências aqui versadas, assim dispôs:

Art. 3º O direito de efetuar compensação ou de solicitar restituição a que se refere esta Instrução Normativa prescreve em cinco anos, contados a partir do pagamento. (Nova redação dada pela IN
MPS/SRP nº 18, de 10/11/2006).

Art. 6º É facultado ao ente federativo, observado o disposto no art. 3º, compensar os valores pagos à Previdência Social com base no dispositivo referido no art. 1º, observadas as seguintes condições:
I - a compensação deverá ser precedida de retificação das GFIP, para excluir destas todos os exercentes de mandato eletivo informados, bem como, a remuneração proporcional ao período de 1º a 18 na competência setembro de 2004 relativa aos referidos exercentes;
II - deverá ser realizada com contribuições previdenciárias declaradas em GFIP; (Nova redação dada pela IN RFB Nº 909, DE 14/01/2009) 

Pois bem,
No tocante ao lapso prescricional estabelecido, de 5 anos, a limitação confere, na prática, efeito retroativo à LC 118/2005, o que é incabível na linha do entendimento do STJ.

Com a edição da LC 118/2005 e à luz dos ditames de seu art. 3.º - o qual, a pretexto de conferir interpretação ao art. 168, I, do CTN, tratou de fixar o prazo de cinco anos para pleitear-se a restituição de indébito -, o STJ, inicialmente, inclinou-se a aplicar a anterior tese “cinco mais cinco” tão-só em relação aos processos que já estavam em curso quando do advento da referida norma. Em relação àqueles propostos posteriormente ao início de sua vigência, passou a considerar lídima a aplicação do art. 3.º daquele diploma, que assim previu:

Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei Ocorre que o STJ reviu o seu anterior entendimento, passando a adotar a sistemática de contagem da prescrição, não mais de acordo com a data da propositura do feito, mais sim levando em consideração o momento em que efetuado o recolhimento indevido.

A propósito, a c. Corte, em controle difuso de constitucionalidade e por ocasião do julgamento de incidente de inconstitucionalidade no EREsp 644.736/PE, reconheceu a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º2 da Lei Complementar 118/2005, a qual estabeleceu a aplicação retroativa de seu art. 3º3, para fins de contagem de prazo prescricional.

Sobre o assunto, cumpre transcrever o voto do Min. Castro Meira que, ao julgar o REsp 1.022.622/CE, DJ 8/5/2008, seguiu o entendimento do Min. Teori Zavascki, relator daquele primeiro recurso (EREsp 644.736/PE). Confira-se: A pretexto de interpretar o art. 168, I, do Código Tributário Nacional - CTN, o art. 3º da Lei Complementar 118/05 estatuiu que a extinção do crédito tributário, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, ocorre no momento em que efetuado o pagamento antecipado previsto no art. 150, § 1º, do CTN.

Em seguida, o art. 4º da Lei Complementar 118/05 estabeleceu a vacatio legis de 120 dias e rematou prescrevendo que o sobredito art. 3º deveria ser aplicado consoante o art. 106, I, do CTN, autorizando-se a incidência do novel comando legal aos fatos pretéritos.

Após intenso debate sobre a adequação dos mandamentos em tela aos princípios constitucionais insculpidos nos arts. 2º e 5º, XXXVI, da Carta Magna - respectivamente a consagração da autonomia e independência entre os Poderes Legislativo e Judiciário e a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada -, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, na sessão do dia 06.06.07, acolheu o incidente de inconstitucionalidade suscitado nos EREsp 644.736/PE (acórdão publicado no DJU de 27.08.07).

Seguindo o voto do Relator, Min. Teori Albino Zavascki, os integrantes daquele órgão, por unanimidade, consideraram inconstitucional a expressão “observado quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional”, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05

Ao justificar o posicionamento adotado, o bem-lançado voto condutor cuidou, ainda, de buscar a compatibilização do antigo entendimento jurisprudencial com as alterações advindas da edição da LC 118/05, na parte que restou hígida.

Invocando preclaros doutrinadores e precedentes provenientes do Supremo Tribunal Federal, a Corte Especial decidiu:

“Tratando-se de norma que reduz prazo de prescrição, cumpre observar, na sua aplicação, a regra clássica de direito intertemporal, afirmada na doutrina e na jurisprudência em situações dessa natureza: o termo inicial do novo prazo será o da data da vigência da lei que o estabelece, salvo se a prescrição (ou, se for o caso, a decadência), iniciada na vigência da lei antiga, vier a se completar, segundo a lei antiga, em menos tempo. São precedentes do STF nesse sentido:

‘Prescrição Extintiva. Lei nova que lhe reduz prazo. Aplica-se à prescrição em curso, mas contando-se o novo prazo a partir da nova lei. Só se aplicará a lei antiga, se o seu prazo se consumar antes que
se complete o prazo maior da lei nova, contado da vigência desta, pois seria absurdo que, visando a lei nova reduzir o prazo, chegasse a resultado oposto, de ampliá-Io’ (RE 37.223, Min. Luiz Gallotti, julgado em 10.07.58).
‘

Ação Rescisória. Decadência. Direito Intertemporal. Se o restante do prazo de decadência fixado na lei anterior for superior ao novo prazo estabelecido pela lei nova, despreza-se o período já transcorrido, para levar-se em conta, exclusivamente, o prazo da lei nova, a partir do início da sua vigência’ (AR 905/DF, Min. Moreira Alves, DI de 28.04.78).

No mesmo sentido: RE 93.11000, Min. Xavier de Albuquerque, julgado em 05.11.80; AR 1.025-6/PR, Min. Xavier de Albuquerque, DI de 13.03.81.

É o que se colhe, também, de abalizada doutrina, como, V.g., a de Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 1998, Tomo VI, p. 359), Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil Forense, 1976, volume V, p. 205-207) e Galeno Lacerda, este com a seguinte e didática lição sobre situação análoga (redução do prazo da ação rescisória, operada pelo CPC de 1973): 

‘A mais notável redução de prazo operada pelo Código vigente incidiu sobre o de propositura da ação rescisória. O velho e mal situado prazo de cinco anos prescrito pelo Código Civil (art. 178, § 10, VIII) foi diminuído drasticamente para dois anos (art. 495). Surge, aqui, interessante problema de direito transitório, quanto à situação dos prazos em curso pelo direito anterior. A regra para os prazos diminu
ídos é inversa da vigorante para os dilatados. Nestes, como vimos, soma-se o período da lei antiga ao saldo, ampliado, pela lei nova.

Quando se trata de redução, porém, não se podem misturar períodos regidos por leis diferentes: ou se conta o prazo, todo ele pela lei antiga, ou todo, pela regra nova, a partir, porém, da vigência desta.  Qual o critério para identificar, no caso concreto, a orientação a seguir? A resposta é simples. Basta que se verifique qual o saldo a fluir pela lei antiga. Se for inferior à totalidade do prazo da nova lei, continua-se a contar dito saldo pela regra antiga. Se superior, despreza-se o período já decorrido, para computar-se, exclusivamente, o prazo da lei nova, na sua totalidade, a partir da entrada em vigor desta. Assim, por exemplo, no que concerne à ação rescisória, se já decorreram quatro anos pela lei antiga, só ela é que há de vigorar: o saldo de um ano, porque menor ao prazo do novo preceito construa a fluir, mesmo sob a vigência deste. Se, porém, passou-se, apenas, um ano sob o direito revogado, o saldo de quatro, quando da entrada em vigor da regra nova, é superior ao prazo por esta determinado. Por este motivo, a norma de aplicação imediata exige que o cômputo se proceda, exclusivamente, pela lei nova, apartir, evidentemente, de sua entrada em vigor, isto é, os dois anos deverão contar-se a partir de 1º de janeiro de 1974. O termo inicial não poderia ser, nesta hipótese, o do trânsito em julgado da sentença, operado sob lei antiga, porque haveria, então, condenável retroatividade’ (O Novo Direito Processual Civil e os Feitos Pendentes, Forense, 1974, pp. 100-101).

Câmara Leal tem pensamento semelhante:
‘Estabelecendo a nova lei um prazo mais curto de prescrição, esse começará a correr da data da nova lei, salvo se a prescrição iniciada na vigência da lei antiga viesse a se completar em menos tempo, segundo essa lei, que, nesse caso, continuaria a regê-la, relativamente ao prazo’ (Da Prescrição e da Decadência, Forense, 1978, p.90).

Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova”.

Esmiuçando essa proposição, então, pode-se tripartir a sistemática de contagem da prescrição conforme a data em que efetuado o recolhimento indevido:
a) quanto aos pagamentos realizados além dos cinco anos que antecederam a vigência da LC nº 118/05, observa-se estritamente a “sistemática dos cinco mais cinco”;
b) no que tange aos pagamentos efetivados entre 10.06.00 e 09.06.05, obedece-se à “sistemática dos cinco mais cinco” com certo temperamento, restringindo-se o prazo prescricional até cinco anos contados da entrada em vigor das novas disposições;
c) no tocante aos recolhimentos efetuados de 10.06.05 em diante, incide a LC nº 118/05 em seus exatos termos, ajustando-se o prazo prescricional a cinco anos computados a partir do pagamento indevido.” (STJ, REsp 1.022.622/CE, 2ª Turma, Rel. Min.º Castro Meira, DJ 8/5/2008.) - Destaques acrescidos.

Na linha do raciocínio acima exposto, no que tange ao prazo prescricional em tema de tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua aplicável, para os fatos geradores anteriores a vigência da LC 118/2005, a previsão do inc. I do art. 168 do CTN, ou seja, extingue-se o direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, não sendo esta expressa, somente após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita. A aplicação da sistemática, porém, enfrenta temperamentos quanto aos pagamentos efetivados a partir de 10/6/2000, cuja prescrição fica limitada a cinco anos contados da vigência da LC n.º 118/2005. 

No caso dos autos, os recolhimentos indevidos foram efetuados até o ano de 2004, incluindo-se, pois, nos períodos indicados nas letras a e b do precedente acima transcrito, devendo, portanto, adequar-se às diretivas ali constantes.

Relevante, pois, o fundamento da demanda, no tocante ao prazo prescricional para ressarcimento do crédito. O receio de ineficácia do provimento final também aí se apresenta, eis que, caso não deferida
a tutela de urgência, o contribuinte se veria alijado, até o final da demanda, da utilização de créditos relativos a período superior aos cinco anos admitidos pela administração tributária. Diante da presença dos requisitos dispostos no art. 461, § 3.º, do CPC, e considerando a gradação usualmente aceita pela processualística nacional entre as categorias da plausibilidade e da verossimilhança das alegações, reconhece-se também o atendimento dos pressupostos do pedido cautelar, relativo à suspensão de restrições fiscais em decorrência da utilização daqueles créditos Isso posto, CONCEDO a tutela de urgência, para afastar o prazo prescricional de cinco anos (art. 4.º, III, da Portaria 133 do MPS c/c art. 3.º da Instrução Normativa MPS/SRP 15/2006) previsto para restituição/compensação das contribuições dos agentes políticos recolhidas com fulcro na alínea h, inciso I, do art. 12, da Lei n.º 8.212/91, computando-se o lapso segundo a sistemática dos cinco+cinco, isto é, extinguindo-se o direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, não sendo esta expressa, somente após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita, limitado esse prazo até cinco anos contados da vigência da LC 118/2005, no caso de pagamentos efetivados a partir de 10/6/2000. Deve a ré abster-se de adotar qualquer medida fiscal restritiva por força da utilização de créditos incluídos na limitação temporal ora determinada, desde que observadas pelo contribuinte as demais exigências administrativas pertinentes à devolução do indébito.

Intimem-se. Cite-se.

Após, se o caso, intime-se a parte autora para, querendo, apresentar sua réplica, no prazo de 10 (dez) dias
Recife, 23 de junho de 2010
Daniela Zarzar Pereira de Melo Queiroz
Juíza Federal Substituta da 9ª Vara Federal, no exercício cumulativo da 1ª.

1. Dispõe sobre a devolução de valores arrecadados pela Previdência Social com base na alínea “h” do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, acrescentada pelo § 1º do art. 13 da Lei nº 9.506, de 30 de outubro de 1997, sobre procedimentos relativos a créditos constituídos, com base no referido dispositivo e dá outras providências.
2. “Art. 4o. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.”
3. “Art. 3o. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.”